O atual Marco Legal de Inovação e a realidade brasileira: para aonde e como seguir?
O atual Marco Legal de Inovação e a realidade brasileira: para aonde e como seguir?
1. O problema regulatório do setor de inovação: segurança jurídica, crescimento econômico e competitividade.
Foi em 2015 que tivemos o primeiro grande marco da onda de alterações legislativas que pretendemos abordar neste texto, com a chamada “Emenda da Inovação” (Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fevereiro de 2015), processo que culminou em diversas legislações posteriores (Lei nº 13.243/16; e Decreto nº 9.283/18). Em todo este período, que é de certa forma recente, muito se falou da segurança jurídica trazida com as novas orientações legais, e seu potencial de incrementar a economia e as atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação (P,D&I) no Brasil.
Antes de adentrar nas peculiaridades do atual sistema normativo que basicamente alterou, acrescentou e revisou outras legislações afetas à inovação, vale abordar o contexto em que se situa, ainda que de forma residual. O marco regulatório que circunda um setor específico é fundamental para estimulá-lo, atraindo investidores através da confiança que se oferta, para tanto, é preciso que seja claro e objetivo, e que seja debatido entre os que atuam no setor.
Sendo assim, ao falarmos de inovação e tecnologia, é muito claro que a legislação que incentiva a atividade produtiva e a regula é vital, por exemplo, para ambientes de inovação vinculados à esfera pública — que se evidencia como a maioria — como os Parques Tecnológicos com personalidade jurídica pública ou de alguma forma vinculados ao regime administrativo. De outro lado, a realidade do mundo jurídico às vezes se distancia dos desafios de um ambiente de inovação, por isso precisamos discutir as melhorias e possibilidades, dentro do que permite a segurança jurídica.
Para corroborar o raciocínio em questão, diversos estudos apontam uma considerável correlação entre o crescimento econômico e os investimentos em P,D&I, os quais foram até utilizados nas discussões legislativas dos projetos que antecederam as legislações que falamos. O investimento brasileiro em inovação é, ainda, mediano, dados do Banco Mundial (2016) apontam que, no ano 2000, o país investia 1% do seu PIB, aumentando paulatinamente até 1,15% em 2012 (28 bilhões de dólares), com um máximo de 1,16%, em 2010. Muito embora o montante de 2012 seja o maior da América Latina (Argentina investe 0,49%, México, 0,42%), é muito menor do que o dos maiores investidores em P,D&I no mundo: Israel (4,1%), Coréia (4,03%), Finlândia (3,64%) e Japão (3,8%).
O atual marco regulatório viria com a promessa de ser uma das maiores reestruturações desde 2004, quando foi promulgada a Lei de Inovação (10.973/04). Sua tramitação foi longa, cerca de cinco anos de discussões entre os diversos atores do cenário da inovação e pesquisa, mas poderíamos elaborar uma verdade importante: era necessário rever os entraves que impediam a competitividade plena no setor, conferindo segurança jurídica e flexibilidade dentro dos parâmetros legais estabelecidos. Este ditame se tornará especialmente importante para as parcerias firmadas com empresas e entidades sem fins lucrativos, como mostraremos à frente.
Tudo o que falamos até aqui se coaduna com o espírito da Lei nº 13.243/16, que podemos intitular de Marco Legal de Inovação para os fins desta discussão, a qual elegeu em seu Artigo 2º, a promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégias para o desenvolvimento econômico e social. Estabelecida esta premissa, foi promulgado o Decreto nº 9.283/18, para regulamentar as disposições anteriores, a partir do objetivo governamental de incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional.
Em diversos fóruns, eventos e grupos de discussão se exalta o intitulado “Novo Marco Legal de C,T&I” como o divisor de águas, a grande mudança que trará toda a segurança jurídica necessária para que os ambientes de inovação e demais agentes consigam elevar os números brasileiros relacionados à pesquisa e desenvolvimento.
Porém, a incidência dos normativos e da legislação como um todo em casos concretos se mostra pequena de um lado, e de outro os órgãos de controle proferiram diversas decisões e julgamentos que evidenciam um desconhecimento do espírito legal e uma certa rejeição às disposições específicas construídas para os ambientes de inovação, principalmente os de natureza pública.
O momento é de tirar a Lei do papel, não há outra possibilidade, salvo aceitar que a legislação não vai pegar, como se diz popularmente. A perda da não aplicação é para o Brasil, seus ambientes de inovação, empresas que atuam no setor, e também para o mundo jurídico, por que não? O Direito precisa se atualizar sempre, aliás, uma boa parte do trabalho de nós, advogados, é estar antenado às alterações legais e jurisprudenciais, se o marco regulatório de um setor inteiro não é aplicado, é uma perda para o mundo jurídico também.
Esse cenário pode ser atribuído a duas faces de uma mesmo problema, primeiro, a rejeição à discussão jurídica por parte dos gestores de inovação, públicos ou privados. É compreensível, os temas jurídicos são árduos por vezes, há diversos outros temas ditos mais interessantes no âmbito da inovação por exemplo, mas aqui reside um erro. Como poderia um gestor público explicar a um auditor às dificuldades que possui na execução da política pública a seu cargo, se não conhece minimamente a legislação que o rege?
A outra face da questão é a discussão rasa, as equivocadas afirmações genéricas de que tudo pode; que a legislação atual dispensou toda e qualquer licitação ou processo de escolha público; seleções por menor preço foram excluídas; a primazia dos princípios públicos está mitigada; etc. Todas essas frases são equivocadas e reforçam a posição dos órgãos de controle diante de mudanças legislativas que precisam, mais do que qualquer coisa, de discussão jurídica aprofundada. Para tanto, é preciso parceria e respeito entre os profissionais do setor jurídico e da inovação, junto com os órgãos de controle e ministérios competentes, para que tenhamos uma chance de implementar o novo da forma juridicamente adequada.
2. Alianças estratégicas com empresas, ICT’s e entidades privadas sem fins lucrativos como oportunidades.
Feita a introdução de tema cima, passo às possibilidades do atual sistema regulatório, dessa vez à luz também do setor privado e como este pode se inserir mais fortemente nos ambientes de inovação, assim o quis a legislação. Vamos começar com o capítulo do estímulo à construção de ambientes cooperativos de inovativose com as alianças estratégicas nele mencionadas.
Trata-se da possibilidade do Art.3º do Decreto nº 9.283/18 de termos instrumentos que podem envolver Administração Direta (União, estados, DF e municípios), Autarquias e Fundações, agências reguladoras e de fomento incluídas, atuando no estímulo e apoio à formação de alianças estratégicas e projetos de cooperação que envolvam: empresas, ICT’s ou entidades privadas sem fins lucrativos.
A destinação se limita às atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores, e a transferência e a difusão de tecnologia. Os tipos do apoio estão no primeiro parágrafo e trazemos aqui para auxiliar a exposição, são eles:
§ 1º O apoio previsto no caput poderá contemplar:
I — as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica;
II — as ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes promotores da inovação, incluídos os parques e os polos tecnológicos e as incubadoras de empresas; e
III — a formação e a capacitação de recursos humanos qualificados.
A grande novidade do parágrafo quinto[1]é que os investimentos nestes projetos podem, expressamente, ser realizados por concessionárias de serviços públicos através de suas obrigações legais de investir em P,D&I. Apenas para exemplificar, a obrigação legal de investir em inovação de dados setores específicos brasileiros, temos a Lei nº 9.991/00 do setor elétrico e a Lei nº 9.478/97 do setor de petróleo, dentre outros casos.
Se pensarmos no esgotamento das fontes públicas de recursos e fomento ao longo dos últimos anos da economia brasileira, e considerando que há uma obrigação legal de investir percentual do faturamento das concessionárias de serviços públicos em projetos de pesquisa e desenvolvimento, cuja formatação esbarrava na ausência de clareza e segurança jurídica, trata-se de grande oportunidade. É exagerado imaginar que não existirão mais questionamentos sobre o investimento direto destes recursos em projetos com empresas por parte dos órgãos de controle, mas a possibilidade está prevista e terá impacto relevante para o ecossistema de empreendedorismo e inovação.
Tais recursos poderão auxiliar na constituição de novos ambientes de inovação ou na consolidação dos já existentes, bem como auxiliar ações de formação e capacitação de recursos humanos, mitigando a usual dificuldade de buscar projetos para o dito abatimento dos recursos das obrigações legais de P,D&I. O rol exemplificativo auxilia na legitimidade jurídica, mas não esgota — nem poderia — a efetividade prática dos casos, que ficará destinada aos gestores públicos, concessionárias e parceiros que criarão o instrumento jurídico, inserindo o detalhamento que o enquadrem corretamente nos ditames legais.
As alianças estratégicas poderão envolver parceiros estrangeiros como coloca o § 2º, e neste caso específico o § 3º[1]menciona que é o instrumento jurídico que regulamenta a aliança, e que os recursos públicos serão complementares, salvo quando o objeto principal da cooperação for a formação ou a capacitação de recursos humanos. Esta disposição evidencia o fato já dito de que os gestores e atuantes do setor é que vão preencher os casos concretos, bem como auxilia a mitigar o eterno questionamento se capacitação constitui atividade de pesquisa e desenvolvimento.
Vale dizer que a tendência é que as Agências Reguladoras incorporem aos seus programas de P&D os novos instrumentos de incentivo à inovação, a partir dos seus setores específicos e balizados pelo novo direito regulatório. Assim o fez a ANEEL que abordou em Nota Técnica diversas questões relacionadas à compatibilização com o atual Marco Legal de Inovação, recomendando a abertura de Consulta Pública buscando colher subsídios para analisar a incorporação das inovações regulatórias, abordando expressamente: a Lei nº 9.991/2000 e o regime de investimento obrigatório para pesquisa e desenvolvimento; os novos instrumentos de estímulo à inovação nas empresas, dentre eles o investimento direto em startups; as encomendas tecnológicas; etc.
Vale transcrever um trecho importante que aborda as parcerias entre o público e a iniciativa privada, e como essa relação permeia a legislação atual e o próprio funcionamento do Estado moderno como um todo, que precisa dessa parceria para executar as políticas públicas a seu cargo — tal qual as ações de inovação. O trecho fala por si só e é cristalino no papel relevante das instituições privadas no setor:
50. Para ir além desse dilema, também no setor de energia se enfatiza a necessidade do envolvimento da comunidade científica, de governos e agentes privados, justificando a colaboração público-privada e o papel relevante das políticas públicas e dos investimentos público e privado em iniciativas com foco em resultados de longo prazo e retornos de interesse social e econômico para a sociedade como um todo.
3.Da participação minoritária no capital e dos fundos de investimento: oportunidade para fomentar a relação público-privada.
Essa possibilidade, dentre as inúmeras contidas em oitenta e quatro artigos do Decreto nº 9.283/18, é muito interessante e igualmente discutida, razão pela qual não poderíamos esgotá-la neste artigo. Porém, gostaria de ressaltar alguns pontos interessantes, passemos a eles. Poderíamos pensar tratar-se de ponto de vista oposto ao trazido acima, pois é sabido que o fôlego orçamentário das instituições públicas é diminuto, e são elas o objeto do Artigo 4º e seguintes: Ficam as ICT públicasintegrantes da administração pública indireta, as agências de fomento, as empresas públicas e as sociedades de economia mista autorizadas a participar minoritariamente do capital social de empresas, com o propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores que estejam de acordo com as diretrizes e as prioridades definidas nas políticas de ciência, tecnologia, inovação e de desenvolvimento industrial.
No trecho grifado estariam incluídas as Fundações Públicas e Autarquias — Universidades também — o que se relacionou às críticas de que se trataria de ilusão pelos limites orçamentários trazidos no §1º, II, e §2º do mesmo Artigo 4º. Contudo, esse fato conjuntural e verdadeiro não muda a importância do dispositivo, sem contar que generalizar é ruim, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, por exemplo, não sofrem os mesmos influxos orçamentários que as primeiras, e ainda neste caso negar sua aplicação é grande desserviço ao que se quis a legislação, mesmo que sua redação pudesse ser melhor redigida.
A previsibilidade da contrapartida da ICT Pública de contribuir não financeiramente, mas economicamente mensurável, como contrapartida pela participação societária do Artigo 1º, §5º, I, também corrobora para atenuar o argumento de que seria uma ilusão ineficaz da legislação.
O objetivo desta participação acionária é relevante, trata-se do propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores que estejam de acordo com as diretrizes e as prioridades definidas nas políticas de ciência, tecnologia, inovação e de desenvolvimento industrial. Alguns aspectos são importantes, como: a necessidade de estabelecer políticas de investimento direto e indireto, contendo critérios. Poderíamos chamar de poder normativo, pois ao cumularmos o §1º com o 8º teremos menções a políticas institucionais de inovação e de investimento direto e indireto, que são oportunidades de regulamentação interna.
A tal política de investimento direto e indireto supracitada menciona itens como os limites orçamentários da carteira de investimentos (II); critérios de seleção dos investimentos e das empresas-alvo (IV); modelo de controle, governança e administração do investimento, o que certamente atrairá questões de compliance e transparência.
Muito relevante é o fato do uso de uma entidade da administração indireta (sociedades de economia mista, empresa públicas, autarquias e fundações) por parte da administração direta (União, estados, DF e municípios), para efetivação do investimento, desde que possua instrumento específico com ela celebrado, trazida no §11[1]do Artigo 4º do Decreto regulamentador. Tal previsão pode se tornar especialmente interessante pelas questões orçamentárias e de regulação, já que a administração indireta possui uma flexibilidade jurídica um pouco maior.
A participação minoritária que abordamos de forma sucinta aqui, não será necessariamente de forma direta, porque o Decreto aborda no §3º que a forma de investir pode ser direta na empresa ou startup selecionada (inciso I) ou através da criação de fundos de investimento constituídos com recursos próprios ou de terceiros, o que envolverá neste último caso a captação prévia de investimentos para essa finalidade (inciso II). Tais fundos de investimento serão geridos por administradores e gestores de carteira de investimentos registrados na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), conforme prevê o §6º.
4. O atual Marco regulatório brasileiro: realidade prática ou mito?
Como já falamos, as leis estão publicadas e devem ser aplicadas, salvo alguns itens pendentes de regulamentação como os relacionados ao envio de informações ao MCTIC, os quais ainda assim podem ser compatibilizados com os instrumentos previstos. O momento é de conscientização sobre o que está previsto e como fazê-lo, o que pressuporá algum grau de inovação formal com a devida segurança jurídica.
Vale deixar a ressalva, se analisarmos os posicionamentos expostos pelo Tribunal de Contas da União (TCU), responsável pela fiscalização estatal como um todo, observamos com preocupação a possiblidade de que as aplicações práticas se tornem mesmo mito. Isso porque a concepção que fica estampada é a da legalidade estrita, comumente defendida no âmbito do modelo jurídico público, que significa o gestor fazer o que a lei expressamente ordena. Pela própria característica generalista e universal das legislações, é bem difícil que não existam lacunas legislativas, é para isso que existem conceitos jurídicos como analogia e princípios.
Vão existir escolhas discricionárias técnicas — e não arbitrárias — dos gestores encarregados de dada política pública, se não existir mudança de concepção do sistema jurídico e fiscalizatório nada mudará, é o fenômeno da lei que não pegou que falamos. Sobre o atual Marco regulatório e a inserção das entidades privadas gerar impor uma maior — necessária e vital para democracia — transparência, é a ideia pré-concebida da certeza no ilícito permeando diversos julgados, vejamos: 1.2.38. Deve-se destacar que o novo marco legal da inovação (Lei 13.243/16) traz uma série de alterações no relacionamento de IFS/ICTs com entidades privadas que demandarão um grau ainda maior de transparência.
A você, leitor, que chegou ao final deste artigo e está se perguntando a razão de tantas menções ao direito público, considerando o foco nas possibilidades para empresas, startups,e entidades sem fins lucrativos, informo que não há outra possibilidade. Qualquer parceria público-privada que se preze começa pelo entendimento do regime que a rege, a aproximação do direito público com o direito privado e os influxos é fenômeno atual e realidade inexorável.
Além do mais, para ambientes de inovação — Parques; Incubadoras; Polos; — a natureza pública é predominante, seja ela direta ou indireta (fundações de apoio; organizações sociais, etc). Diversos estudos abordam esse viés, muitos Parques Tecnológicos, por exemplo, são iniciativas públicas, especialmente em seus estágios iniciais, a exemplo do estudo que identifica que aproximadamente 30,3% (trinta e três por cento) estejam localizados dentro de Universidades.
Aos gestores e atuantes, sustentem suas escolhas na segurança jurídica, e utilizema Lei nº 13.655/18 que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro disposições sobre segurança jurídica, e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Esta legislação impõe que sejam consideradas as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, quando da interpretação de normas públicas (Art. 22, § 1º), bem como falam sobre regime de transição para decisões de controle ou judiciais que imponham nova interpretação (Art.23).
Às empresas, startups, instituições sem fins lucrativos e demais integrantes do setor, busquem conhecimento do que a lei permite, se aproximem do outro lado de forma intensa e propositiva, as possibilidades que não pudemos abordar aqui são inúmeras, seguem exemplos:
(i) simplificação da regularidade fiscal para participação em ofertas de áreas públicas, e critérios de escolha distintos, como por exemplo,aformação de parcerias estratégicas entre os setores públicoe privado, em detrimento do puro e simples maior lance ou valor, Art. 45, § 1º, IV, Lei nº 8.666/93 (Art. 7º do Decreto nº 9.283/18)
(ii) encomenda tecnológica com normas alteradas (Art. 27 do Decreto nº 9.283/18)
(iii) fornecimento à administração de produto, serviço ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, que passa a ser contratado por dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, desde que seguido o procedimento do Art. 31 do Decreto nº 9.283/18
O sistema normativo brasileiro é complicado e a regulação de setores também é sempre complexa a envolver diversos atores, mas espero ver na minha atuação profissional e dos que me rodeiam o tão celebrado controle de resultado sobre os ambientes de inovação, previsto no Art. 2º, inciso XII da Lei nº 13.243/16. Cabe ao setor fazer valer as previsões legais de forma séria e comprometida, e juridicamente adequada, para que possamos efetivar o que tanto celebramos.
Autora: Carolina Fontoura, Mestre em Direito Público e Advogada